Aspectos legales a tener en cuenta en materia de obra

¿Qué es lo genera más litigiosidad en los Tribunales? ¿Cómo debe una empresa protegerse – preconstituir prueba – para evitar la vía judicial, o en su caso, para obtener un resultado favorable?

En materia de obra, existen muchos factores y condicionantes con una alta probabilidad de litigiosidad que culminan por solucionarse en los Tribunales.

Así, de cara a enfrentarse a un procedimiento judicial, resulta de vital importancia, para las empresas que trabajan en el sector de la construcción, conocer cuáles son aquellos elementos de sus relaciones contractuales con terceros que pueden ser más sensibles, y protegerse de antemano, bien para alcanzar resultados satisfactorios con una Sentencia favorable, bien para, incluso, alcanzar un acuerdo que evite la vía judicial.

En este artículo analizaremos algunos de esos factores, con recomendaciones de cómo proceder, teniendo en cuenta la valoración de la prueba que, procesalmente (esto es, en los Tribunales), efectúan los juzgadores a la hora de dictar sentencia.

Plasma tus relaciones contractuales por escrito en la medida de lo posible

En términos jurídicos, todo el mundo sabe que una relación contractual entre dos empresas, en materia de obra, puede perfeccionarse tanto verbalmente, como por escrito.

No obstante, es evidente que, a los efectos de poder acreditar las condiciones pactadas entre las partes, la mejor herramienta de la que puede disponerse es de un contrato firmado.

En el sector de la construcción, de hecho, es bastante común, hoy en día, que las partes formalicen un contrato de obra por escrito. No obstante, muchas veces, y por cuestiones de ritmos de la obra, necesidades o premuras, se empieza a ejecutar la misma sin que este contrato conste expresamente aceptado por la otra parte (esto es, firmado).

En caso de darse esta situación, la actuación más conveniente es remitir, por medio fehaciente (burofax con certificado de contenido, o incluso, un mero correo electrónico, si se quiere evitar el coste) el contrato firmado por una de las partes. Si se acredita su recepción, el silencio de la otra parte, en el marco de un contrato que ya se está ejecutando a pesar de no haberlo firmado equivale, en términos jurisprudenciales, a una asunción tácita del mismo, lo que implicaría que, a todos los efectos, y a pesar de no firmar dicho contrato, la otra lo acepta con todas las condiciones en él plasmadas.

Los aumentos de obra

Si hay algo que, en materia de construcción, genera mucha litigiosidad son, precisamente, los aumentos de obra.

Como decíamos, es bastante común que las empresas (Propiedad y contratista principal; o empresa contratista con cada una de las subcontratas) plasmen en un contrato de obra (el contrato inicial) las condiciones por las que ambas partes se van a regir.

No es tan habitual, sin embargo, que se firmen expresamente anexos al contrato para cada aumento de partidas de obra. En el 98% de los supuestos, se encargan partidas adicionales cuya necesidad de ejecución va surgiendo conforme avanza la obra, y que, por tanto, no se habían previsto inicialmente.

Para cumplir con los ritmos y plazos de entrega establecidos, en muchas ocasiones las empresas contratistas (o subcontratistas) ejecutan dichas partidas, sin que conste por escrito el encargo expreso de las mismas.

¿A qué conlleva esto? A correr el riesgo de que cuando se emita la correspondiente certificación de obra, dichas partidas no sean aprobadas, y, en consecuencia, no se puedan facturar, lo que implica que, para poder cobrarlas, haya que ejercitar acciones judiciales (con el coste y dilación del tiempo que ello supone).

¿Y cuál es el porcentaje de viabilidad de obtener un resultado satisfactorio, con una sentencia de condena al pago del valor de las partidas ejecutadas, cuando no hay existe prueba documental de su contratación ni de su ejecución? Pues muy escaso, o prácticamente nula.

Para evitar encontrarse en esta situación, lo más recomendable, teniendo en cuenta que la carga de la prueba en estos supuestos siempre va a ser del demandante (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es seguir los siguientes pasos:

1. De ser posible, plasma en un documento cada aumento de obra que te soliciten, con el presupuesto económico correspondiente, y adhiérelo como anexo al contrato.
2. En caso de que, por los ritmos de la obra esto no sea factible, remite correos electrónicos que evidencien que la voluntad de ambas partes es ejecutar dichas partidas de obra por un precio concreto (cuanto menos, que se especifique el precio unitario). Si a este correo se adjunta un acta de obra, incluso cubierto de forma manuscrita por el operario correspondiente, que refleje el encargo de dichos aumentos, tendremos la prueba mucho mejor atada.
3. En caso de que el precio dependa de la medición final de estas partidas, una vez ejecutadas, se recomienda llevar a cabo una reunión in situ con todas las partes involucradas (importante que esté presente alguien de la dirección facultativa de la obra) y se levante el Acta correspondiente. Si este acta no se firma, cuanto menos, que se remita por correo electrónico.
4. De culminar en la vía judicial, en estos supuestos será necesario, a los efectos de acreditar las mediciones reales (que superarán las iniciales previstas en el contrato, precisamente, por la existencia de estos aumentos de obra), un informe pericial emitido por un perito que podrá ser de parte, o incluso judicial.

La certificación final de obra, el plazo de garantía y las retenciones

En el sector de la construcción es muy habitual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que en cada factura se practique una retención del 5% para garantizar una buena calidad en los materiales empleados, o cubrir posibles deficiencias que se materialicen una vez entregada la obra.

Así, transcurrido el período de garantía pactado entre las partes – un año en defecto de pacto expreso – estas retenciones deben ser restituidas.

El primer punto de controversia suele generarse en el dies a quo, esto es, ¿desde cuándo empezamos a computar este período de garantía, a partir del cual la empresa contratista tiene derecho a recuperar las retenciones? Técnicamente, desde la entrega de la obra, y, normalmente, se condiciona a una recepción formal.

No obstante, puede suceder que esta recepción formal, plasmada en un documento, no llegue a firmarse entre las partes, argumento que luego es utilizado por la parte contraria para evitar la devolución de las retenciones: que el plazo anual de garantía no ha transcurrido, y por tanto, no existe deuda vencida, líquida y exigible.

El artículo 6 de la LOE prevé que la recepción de la obra pueda ser tácita cuando transcurren 30 días desde que se notifique al promotor la terminación de la obra con el certificado final de la misma.

Por tanto, y de cara a protegernos en la vía judicial, a fin de acreditar el dies a quo del plazo garantía, en el supuesto de tener que ejercitar acciones para recuperar el importe de las retenciones practicadas en las facturas, es importante que, aunque la Propiedad no acepte la entrega de la obra, si consideramos que está terminada, esta terminación con el certificado final de la obra, e incluso, un borrador de recepción de la obra, sean remitidos por medio fehaciente en el que coste la fecha.

Así, aun a pesar de no tener una recepción formal, podremos acreditar, aun de forma aproximada, un marco temporal a partir del cual computar el plazo de garantía.

Otro punto controvertido, en materia de retenciones, es que la parte contraria alegue una serie de deficiencias en la ejecución para negarse a su devolución. No obstante, en este supuesto la carga de la prueba de acreditar:

1. la existencia de dichos defectos,
2. que se diera oportunidad de subsanación al contratista en los períodos pactados en el contrato,
3. y la vinculación clara entre los trabajos ejecutados por la empresa y los defectos existentes, siempre será de la parte que los alegue, esto es, de la Propiedad (o contratista principal si el pleito se dirime con su subcontratista).

En aras a una mayor protección, es imprescindible que, en el contrato inicial, se prevea un procedimiento claro a seguir en caso de defectos que se materialicen durante el período de garantía, de forma que, en caso de que la Propiedad no comunique dichos defectos en un tiempo establecido, dando oportunidad real al contratista para su subsanación, y decida reparar por su “riesgo y ventura”, ello le impida, a posteriori, acogerse a la tan conocida execeptio non adimpleti contractus (o excepción de contrato defectuosamente cumplido) para evitar la devolución de las retenciones.

Aspecto especial en la relación entre contratistas y subcontratistas

Todo lo comentado en los anteriores aparatados resulta de aplicación tanto en la relación contractual existente entre la Propiedad y contratista principal, como en las relaciones entre este último y las subcontratas.

No obstante, por su complejidad, las relaciones entre estas dos últimas figuras merecen especial atención.

En cada obra suele existir una única Propiedad y una única Contratista principal, a quien se le encarga, con obligación de resultado, la ejecución de la construcción. No obstante, lo habitual es que la contratista principal contrate (esto dependerá de la dimensión de la obra, por supuesto) a múltiples empresas subcontratistas (o autónomos) para ejecuciones parciales de la obra. Muchas de estas empresas van a coincidir trabajando, simultáneamente, en la misma construcción.

¿Qué sucede cuando existen defectos constructivos que se detectan en la recepción final de la obra? Que si bien la propiedad es lógico (y habida cuenta de su relación contractual con ella así debe hacerlo) que se los repercuta a la contratista principal (bien obligándola a subsanarlo, bien deduciendo de la facturación pendiente, o de las retenciones, el coste de la reparación de los defectos), lo más probable es que estos vicios o defectos se hayan materializado no como consecuencia del trabajo ejecutado directamente por la contratista principal, sino por una de sus subcontratas.

En estos casos, es necesario tener toda la obra muy bien documentada, a efectos de poder repercutir estos sobrecostes con la Propiedad a la subcontrata encargada de la ejecución material de aquellas partidas que ocasionaron las deficiencias, y, para ello:

1. Como contratista principal, lleva una planificación exhaustiva de la obra, tanto cronológica como sustantivamente, estipulando para cada una de las contratas plazos concretos de entrega, sujetos a penalizaciones (detallando el coste exacto, para no dar lugar a interpretaciones) por cada día de retraso que se genere como causa imputable a la subcontratista.
2. Concreta también, de forma detallada y exhaustiva, los trabajos a desarrollar por cada una de las subcontratas.
3. Levanta actas de cada reunión que se celebre in situ, especialmente, en aquellas revisiones rutinarias en las que se aprecie cualquier tipo de defecto, imputándolo concretamente a la empresa subcontratista que lo lleva. Puede tener relación con el defecto final que pueda materializarse en la recepción de la obra.
4. Finalmente, será igualmente necesario, en caso de que se judicialice el conflicto, la elaboración de un informe pericial que no solo analice los daños y calcule el coste de reparación, sino que también realice un esfuerzo de cara a acreditar qué empresa o empresas, de todas las intervinientes, han llevado a cabo la ejecución de partidas vinculadas con las deficiencias acaecidas en la recepción final.

En definitiva, son muchos los factores que, en esta materia, pueden propiciar que las partes culminen ante los Tribunales, siendo que, la mejor herramienta es, además de perfeccionar un contrato que refleje todas las condiciones sobre las que se regirá la relación, preconstituir prueba a lo largo de la evolución de toda la obra que sirva para acreditar ante un Tribunal todo cuanto acontece en la misma. Para ello, resultan muy útiles las Actas de obra, correos electrónicos, e incluso, Whatsapps intercambiados entre las partes intervinientes, perfectamente admisibles como medios de prueba. Ante la duda, y por si esas conversaciones pudieran perderse, es de vital importancia tener un almacenamiento externo, como la nube, a la que poder acudir para recuperarlas.