Estructuras societarias basadas en una sociedad holding: Régimen fiscal especial y los motivos económicos válidos frente al objetivo fiscal

En nuestro anterior artículo explicábamos en qué consistía el canje de valores, en cuanto operación habitual a través de la cual constituir una sociedad holding, para la creación de un grupo societario.

Igualmente, apuntábamos al régimen especial regulado en la Ley del Impuesto sobre sociedades, en concreto en su Título VII Capitulo VII. Este régimen permite llevar a cabo el canje de valores, junto con otras como podrían ser las fusiones, escisiones o aportaciones globales de activos, evitando la tributación de las plusvalías que se ponen de manifiesto con motivo de cada operación.  

Requisitos para acogerse al régimen fiscal especial

En este punto el objeto del presente artículo viene dado por los requisitos a cumplir para poder acoger la operación en cuestión a este régimen especial. 

El artículo 89.2 de la ley del impuesto sobre sociedades establece: 

2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. 

Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal. 

Este precepto ha sido ampliamente desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia siendo que, todavía hoy en día, no existe una interpretación del todo pacífica. 

En términos generales, la clave viene dada por el hecho de que no se pueda identificar exclusivamente un objetivo fiscal en la operación. La existencia de motivos económicos, constituyen una presunción de la inexistencia de aquel motivo fiscal. Es legítimo beneficiarse de las ventajas fiscales que ofrece, por ejemplo, una sociedad holding, sin embargo, ello no puede ser el motivo exclusivo de su constitución. Asimismo, la inexistencia de un motivo económico no implica automáticamente la existencia de un objetivo fiscal. Dicho objetivo habrá de ser expresamente identificado y motivado por la inspección tributaria, con motivo de la comprobación, en su caso, de la operación en cuestión. 

En nuestro próximo artículo abordaremos más en detalle aquellos motivos económicos y de negocio avalados por la doctrina y la jurisprudencia.  

Por último, quizás el aspecto más controvertido actualmente viene determinado por el último párrafo antes transcrito, el cual prevé que la inaplicación del régimen especial eliminará exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal. Pues bien, el debate abierto está en si la ventaja fiscal viene dada por el propio régimen de diferimiento de las plusvalías o por aquella ventaja fiscal identificada como el objetivo de la operación. Hasta el pasado mes de julio de 2023 parece que el criterio era el primero, sin embargo, la Dirección General de Tributos en la consulta V2214/2023, de 27 de julio de 2023, apoyándose en el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia del 16 de noviembre de 2022, vino a decir; 

Así, en el curso de unas actuaciones de comprobación e investigación tributaria, sólo podrá regularizarse la ventaja fiscal perseguida cuando haya quedado acreditado que la operación realizada tuviera como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, tal y como dispone el primer inciso del artículo 89.2 de la Ley 27/2014, debiendo eliminarse, en consecuencia, los efectos de la referida ventaja fiscal perseguida mediante la realización de la operación de reestructuración de que se trate, distinta del diferimiento en la tributación de las rentas generadas, inherente al propio régimen, cuando la operación se hubiere realizado con la mera finalidad de conseguir tal ventaja fiscal. 

De conformidad con todo lo anterior, en el supuesto de que la Administración tributaria, en el curso de la realización de las correspondientes actuaciones de comprobación e investigación, tras el examen individual de la operación de reestructuración que nos ocupa, apreciase, en su caso, la persecución de una ventaja fiscal procederá a eliminar esta última, todo ello sin perjuicio del régimen sancionador que pudiera corresponder. 

La identificación la ventaja fiscal perseguida es una cuestión de hecho, competencia de los órganos de comprobación de la AEAT, que requerirá, caso por caso, de un examen global de la operación de reestructuración de que se trate. 

Esta doctrina todavía no esta siendo aplicada de forma pacífica por los órganos de inspección tributaria, y está pendiente de su valoración por instancias judiciales, sin embargo, todo apunta a que la inaplicación del régimen especial no debe afectar en ningún caso a las plusvalías, inherentes al propio régimen.